会员法讯第41期

法讯速递

（一）《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》2020年3月1日起开始施行

日前，住建部、发改委联合颁布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《办法》），自2020年3月1日起开始施行。《办法》明确发包（招标）条件和招标文件的内容要求，允许联合体投标并明确了联合体中标后的签约模式；明确工程总承包项目的资质要求并鼓励工程总承包单位申报“双资质”，工程总承包项目的风险分担原则；规定了建设单位在工程总承包项目实施过程中的义务等内容，对建设单位、工程总承包企业、设计单位、施工企业、专业分包企业等从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的主体规范管理以及调整经营模式具有重要意义。

（二）《保障农民工工资支付条例》2020年5月1日起施行

国务院总理李克强签署国务院第724号令，公布《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》），自2020年5月1日起施行。

《条例》针对拖欠农民工工资相对集中的工程建设领域，设立专章作出了一系列特别规定，将实践中成熟有效的治理拖欠农民工工资问题的措施，包括农民工工资专用账户、总承包单位代发、用工实名制、工资保证金等措施上升为法律规范，同时构建相关机制，压实责任。例如《条例》规定，建设单位未满足施工所需资金安排的，不得开工建设或者颁发施工许可证，建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保；规定农民工工资实行专用账户管理，建设单位将人工费用与其他工程款分账管理，按时单独拨付到农民工工资专用账户，拨付周期不得超过一个月；明确了拖欠农民工工资行为的法律责任和政府部门监管不到位的责任等内容。

以案释法

关于建设工程实际施工人借款行为责任承担问题分析

案情简介

承包人A承建某市政工程后，与案外人施工单位B签订《内部承包协议》，将工程转包给B；后施工单位B与林某签订《工程承包合同》，将工程再次转包给林某施工。因资金周转困难，林某与董某签订《投资协议》一份，主要内容为约定董某向林某提供投资款300万，董某只享受分红，不承担风险。同日，董某向林某转账300万元，林某出具《投资借款收据》一份，确认收到300万元并签字按指印。该两份《投资协议》和《投资借款收据》均加盖了项目部印章。后因林某未按《投资协议》中约定期限返还投资款和分红，董某以承包人A为第一被告，林某为第二被告诉至法院，要求二被告承担共同偿还借款本息责任。

法院观点

关于承包单位A是否承担还款责任，人民法院认为：

1.林某系案涉工程的实际施工人，虽有权从事与工程有直接关系的行为，但对外借款系一种融资行为，与其职务并无直接关联，故对外借款不属于职务行为；

2.根据承包人A与案外人施工单位B签订的内部承包协议、施工单位B与林某签订的工程承包合同，林某不具有对外借款的权利，亦不存在其他有权代理的情形，故林某的对外借款不属于有权代理；

3.林某未获得承包人A对外借款的授权，投资协议书和投资借款收据虽然加盖项目部技术资料专用章，但从常理分析，项目部技术资料专用章一般用于与工程有关的技术资料，且借款直接交付给林某，承包人A未收到所借款项并对借款提出异议，故林某对外借款不属于表见代理。综上，董某要求承包人A归还借款无事实和法律依据。

律师观点

1.同样是行为人持工程项目部印章对外进行交易或借款的，如果行为人与施工单位存在行政隶属关系，则其行为可能构成职务代理，如行为人系与施工单位存在非法转包或违法分包的实际施工人，则可能构成表见代理。

2.职务行为认定相对简单，只要是法人或其他非法人组织的员工实施的履行职责的行为，一般即可认定为职务行为。判断主要从是否存在劳动合同关系方面加以考虑。其次，要看代理行为在外观上是否足以被社会大众认为是在执行职务。对于“执行职务”的标准判断，应综合考量各种与执行工作任务有关的因素来加以认定。

3.表见代理制度由于其实质上为无权代理，为了保护善意相对人利益，依据法律规定产生有权代理的后果。关于实际施工人对外从事各项行为能否认定为表见代理，在司法实践中需要在考量其代理权存在的外观表象及合同相对方的主观状态的基础上加以综合判断。具体包括：是否存在承包人的授权委托书、被挂靠企业的营业执照、盖有公章的建设工程施工合同等有授权的表象文件；是否存在载明工程重要信息的显著标识等外观显示等。

法规索引

1.《民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。

2.《建设施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定，项目经理在承担工程项目施工管理过程中，应当按照施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力。

3.《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

4.最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

法务问答

1.工程质量保证金的比例可以超过合同价款的3%吗？

答：《建设工程质量保证金管理办法》规定保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。而《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》则规定质保金的预留上限不得高于工程结算款的5%。因此，笔者认为，承发包双方应当根据上述规定在工程结算款3%的范围内约定质保金的预留比例，如地方上对此有特殊规定的，也应遵守地方规定，浙江省就规定质保金的预留比例在2.5%以内。

进一步而言，在质保金的预留方式上，《建设工程质量保证金管理办法》规定，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。

     2.质量保证金的返还可以超过2年吗？

《建设工程质量保证金管理办法》规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。实践中，承发包双方往往突破缺陷责任期规定，而约定在工程保修期结束后方返还质保金。对该约定，司法判例中存在支持的观点，尊重当事人对质保金返还期限的意思自治。

温馨提示

抗击疫情的同时，企业应保障职工工资报酬。

按照省人社厅《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知》的规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。

企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付职工工资,不得低于当地最低工资标准；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除、终止劳动关系。

本期撰稿

浙江六和律师事务所

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