会员法讯第112期

法讯速递

最高人民法院于2025年11月23日向社会公开发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），征求意见已于2025年11月29日截止。该《征求意见稿》主要针对建设工程施工合同领域的合同效力认定、资质出借与费用收取、接受转包与违法分包人权益保护、以审代结、价款优先受偿权等问题作出了规定。

以下是《征求意见稿》主要五个方面的调整：

第一，限缩合同无效情形的认定范围。根据《征求意见稿》第一条和第三条的规定，在特定情形下，人民法院将不再以承包人未取得相应资质或项目未进行招标为由认定合同无效。这些情形包括：起诉时项目已不属于必须招标的范围；已依法登记为企业的承包人签订的劳务分包合同；不涉及建筑主体或承重结构变动的住宅室内装修工程；以及国务院建设主管部门确定的限额以下小型工程。

第二，彻底否定承包人收取“管理费”的权利。不论是挂靠情形，还是转包、违法分包情形，承包人均不得收取。这是本次《征求意见稿》的重大变化之一。以往的实践中，主流观点认为承包人收取管理费应根据双方的约定来执行。但《征求意见稿》第四条规定，建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。

第三，调整实际施工人的法律救济路径。这是本次《征求意见稿》的最大亮点，自2005年1月1日原司法解释实施以来，实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程折价款，这在很大程度上提高了实际施工人的维权机会。但《征求意见稿》将改变这一维持了20多年的做法，一旦开始实施，实际施工人的概念也将退出历史舞台。当然，司法解释在关闭这道门的同时，也打开了一扇窗，即引导接受转包与违法分包的单位或者个人通过代位权制度维护自己的权利。《征求意见稿》第七条规定，原则上不支持接受转包或者违法分包的单位或者个人突破合同相对性，直接向与其没有合同关系的发包人主张权利。第八条则指引上述主体可以通过行使《民法典》框架下的“代位权”制度来维护自身权益。

第四，明确“以审代结”条款的司法审查规则，承包人不再被“以财政评审结果为结算依据”的约定所束缚，有条件允许进行司法鉴定。《征求意见稿》第十四条规定，非因承包人原因导致审计机关或财政评审机构未在合理期限内出具结论，或其结论与合同约定、履行情况明显不符的，承包人有权申请对工程价款进行司法鉴定。

第五，细化工程价款优先受偿权的行使规则。第十八条至第二十二条，对优先受偿权的客体范围、权利转让及起算期限等作出了系统规定。其中明确，因停工、窝工造成的损失原则上不享有优先受偿权，并将优先受偿权期限的起算点统一为“发包人应当给付工程价款之日”。

以案释法

建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人能否突破合同相对性，直接向并无合同关系的发包人主张工程款，是司法实践中的重要议题。尤其在“发包人不明知”的挂靠情形下，因实际施工人与发包人之间缺乏事实与法律上的联结，其权利主张长期面临规则适用上的困境。《征求意见稿》的出台，旨在为这一疑难问题提供明确的解决方案。

案情简介

案例来源：（2021）最高法民终394号，罗某某诉某工程公司、某开投公司案

实际施工人罗某某借用某工程公司的资质，参与了发包人某开投公司的项目投标并中标。在施工合同履行过程中，发包人某开投公司始终认为其合同相对方为某工程公司，其支付的工程款项也大多付至某工程公司账户，对罗某某的挂靠人身份并不知情。后因工程款结算纠纷，罗某某将某工程公司及发包人某开投公司一并诉至法院，请求判令被挂靠方支付工程款，发包人在欠付范围内承担责任。

法院裁判

最高人民法院在本案二审判决中，首先对罗某某的法律身份进行了详细的甄别与认定。法院经审理认为，本案情形不构成“发包人明知的挂靠”，而更符合“转包”的法律特征，故认定罗某某系“转包关系下的实际施工人”。基于此身份认定，法院最终适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，判令发包人某开投公司在其欠付被挂靠方（转包人）某工程公司的工程款范围内，对实际施工人罗某某承担支付责任。

律师观点

1.现行规则下“不明知挂靠”的维权困境：本案的审理过程，反映了在“发包人不明知”的挂靠情形下，实际施工人维权的复杂性。由于发包人对挂靠行为不知情，无法适用基于“事实合同关系”或“虚假意思表示”的法理让发包人直接承担责任。为寻求裁判依据，本案法院最终选择将该情形解释为“转包”，并以此为前提，方得以适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的特殊诉权。这一过程在法律定性上存在争议，也使得裁判结果依赖于法院对案件事实的个案解读，缺乏统一规则。

2.《征求意见稿》的路径厘清与规则确立：针对上述困境，《征求意见稿》通过第八条的规定，为“不明知挂靠”提供了专门且清晰的解决方案。该条明确规定：“借用资质的单位或者个人……以出借资质的建筑施工企业……怠于行使到期债权……影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”此规定精准地适用于罗某某案这类情形，其意义在于：首先，承认“借用资质”的独立类型，法院不再需要将其解释为“转包”；其次，为这种“发包人不明知”的挂靠情形，明确指定了《民法典》框架下的“代位权”作为救济路径。

3.未来实际施工人维权路径的预判：结合对《征求意见稿》的体系化解读，未来实际施工人的维权路径将可能呈现出更为清晰的二元结构：对于“发包人明知的挂靠”情形，因其符合《民法典》第一百四十六条关于“通谋虚假表示”的构成要件，实际施工人可直接依据该基本法规定，主张其与发包人之间存在真实的合同关系，并据此请求支付工程款；而对于“发包人不明知”的挂靠以及“转包、违法分包”情形，则统一适用《征求意见稿》第八条的规定，通过行使代位权来维护自身权益。这一转变，旨在提升建设工程领域裁判尺度的统一性和法律适用的可预测性。

法务问答

问：我司承接了一项政府投资项目，合同中约定“以审计报告作为结算依据”。目前工程已竣工交付两年，我司也已按要求提交了全套结算资料，但审计机构至今未能出具报告，发包人也据此拒付工程尾款。请问，在这种审计长期拖延的情况下，依据最新的《征求意见稿》，我司是否有权直接起诉并申请对工程价款进行司法鉴定？

回答：有权申请。贵司所遇到的情况，是典型的因“以审代结”条款而导致的结算僵局。《征求意见稿》第十四条对此类问题作出了直接且明确的回应，旨在平衡合同双方的权利义务，防止该类条款被滥用为发包人无限期拖延支付工程款的理由。

根据该条规定，若审计程序之所以拖延，“非因承包人的原因”，且已超出“合理期限”，承包人即有权向人民法院申请对工程价款进行司法鉴定。就贵司所述情形而言，工程已交付长达两年，且贵司已全面履行了报送结算资料的合同义务，审计停滞并非己方责任，这完全符合启动司法鉴定的前提条件。在诉讼中，贵司只需提供结算资料的签收回执、沟通函件等证据，证明已履行配合义务，即可有力地主张审计已构成不合理拖延。

此外，该条款也进一步明确，即便审计机关最终出具了审计结论，但若承包人有证据证明其结论与合同约定或工程实际履行情况明显不符（例如，无故删减已确认的工程量），同样有权申请司法鉴定。这实际上确立了司法审查对于行政审计结论的最终监督权，保障了承包人获得公正结算的权利。同时，该规定也强调了意思自治，若合同本未约定以审计为准，发包人在事后单方主张的，法院将不予支持。因此，建议贵司在固定好相关证据后，可适时通过法律途径主张权利。

温馨贴士

1.强化“承包人退场”环节的证据固定，以保障质保金返还期限的起算。

《征求意见稿》第十五条规定，在建设工程施工合同被解除或被认定无效的情况下，工程质量保证金的预留期限自“承包人退场时”起算。此项规定对承包人权益的保护具有重要意义，它将质保期的起算点与可能耗时漫长的合同效力确认等法律程序相分离，直接关联至一个客观的履行节点。

新规的适用，核心在于对“实际退场时间”的证明。因此，企业在面临项目停工或合同解除而必须退场时，应将该时间点的证据固定视为一项关键的收尾工作。具体而言，首选方式是与发包人、监理方共同签署包含明确退场日期的《现场移交确认书》；若对方不予配合，则应及时通过公证邮寄等方式，向对方单方送达书面的《退场通知函》，并妥善保管相关凭证。同时，对人员设备撤离、场地及资料移交的关键过程进行视频或拍照记录，亦可作为重要的辅助证据。通过构建完整的证据链，方能确保在未来发生争议时，能够清晰无误地证明退场日期，为权利的主张提供有力支撑。

2.在债权转让及供应链金融业务中，前瞻性约定工程价款优先受偿权的风险分配。

《征求意见稿》第二十条就“工程价款优先受偿权能否随主债权转让”这一重大疑难问题，以提出两种备选方案的形式公开征求意见。此举表明该规则的最终走向尚存在不确定性，而无论最终采纳何种方案，都将对建筑行业的融资模式，特别是应收账款保理等业务产生深远影响。

鉴于此项规则尚不确定，建议会员单位在进行工程款债权转让等融资活动时，将此法律风险作为核心交易条件进行前瞻性管理。稳妥的做法是在转让协议或保理合同中，增设专门的“风险调整条款”，以明确应对未来规则变化的商业安排。例如，可以在合同中约定：若最终生效的司法解释不支持优先受偿权随同转让，则债权出让方（建筑企业）有协助受让方以自身名义行使优先权的义务；或约定在该等情形下，双方将启动交易对价的调整程序。通过此类明确的合同安排，可以有效规避因未来法律规则变动而可能引发的商业风险。

本期撰稿

浙江智仁律师事务所     

联系人：方志宇、余星     

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